读后感

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法律的正当程序》读后感(一)

作者及篇名简介:《法律的正当程序》(The Due Process)是二战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家阿尔弗雷德·汤普森·丹宁(以下简称丹宁勋爵)的著作之一。本书作者丹宁勋爵,1899年出生于英格兰罕布什尔郡的一个小商人家庭。他从24岁时当律师,45岁时被任命为法官,1982年在英国民事上诉法院院长的任内退休,在其近60年的法律生涯中,积累了极为丰富的法律实践经验。丹宁勋爵以追求自由和进步,实现公平正义为目的,对英国的法律进行了大胆的改革,他的思想,尤其是实现司法公正的思想,为英美法系国家所重视和借鉴。他的名言"实现正义,哪怕天塌下来"广为流传。

丹宁勋爵不仅是一位优秀的法官,还是一位享有世界声誉的学者。他是国内外几十所著名大学的荣誉法学博士,还是伦敦三所著名律师学院的荣誉院士。《法律的正当程序》是丹宁勋爵于1980年出版的一部专著,这里的"正当程序"并不是指枯燥的诉讼条例,而是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等。本书共七篇,其显著的特色就是以案例来说理。书中浸透着丹宁勋爵丰富的法律实践经验、广博的历史知识,并引用了滔滔不绝的辩论词和审判词来表达自己的观点。《法律的正当程序》一书主要通过案例来论述两个方面的内容:一是必须采取正当的法律程序以保证法律的公正,二是英国战后婚姻家庭法的发展。虽然我国的法律体系与以判例法为主的英美法系国家不同,但这种区别并不妨碍我们吸收和借鉴本书中提出的一些进步的法律思想,笔者将结合本书内容谈谈自己读后的感想。

一、司法公正首先应是程序公正

丹宁勋爵认为"不仅要主持公正,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的,因为公正来源于信任",正所谓:"正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得见的方式实现",所谓看得见的正义即为程序公正,程序公正是最基本的公正。

本书开篇即讲"保持日常司法工作的纯洁性",所谓日常司法工作的纯洁性,笔者认为是保护日常司法工作的权威性和神圣不受侵犯。在本篇中,丹宁勋爵列举了犯人向巡回法官扔砖头、威尔士学生闯入法庭抗议、侵害证人等蔑视法庭的行为,并明确了蔑视法庭罪的界限。蔑视法庭罪,是指不需要根据陪审团控告就可以审判,并且可以由一名法官即刻审判的犯罪。之所以赋予法官这种审判权,是因为在所有必须维护法律和秩序的地方,法院是最需要法律和秩序的,司法过程必须不受干扰或干涉,冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础,为了维持法律和秩序,法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常进行的人。认定蔑视法庭罪必须严格遵守若干准则,丹宁勋爵认为蔑视法庭的行为必须达到一定的严重性才能够以蔑视法庭罪处罚,对于一般性的侮辱法官的行为最好不予理睬,对于拒绝回答可给予告诫,对于破坏法庭、威胁证人、陪审员,则应当立即逮捕。此外,当法官受到舆论的攻击与批判时,法官不能以蔑视法庭罪用来作为维护自己尊严的一种手段,法官应正确区分蔑视法庭的行为与行使言论自由的界限。

作者以保持日常司法工作的纯洁性开篇,突出了司法公正和司法权威的重要性,表明了司法工作必须保持神圣性和权威性。正义来源于信任,只有在程序上保证每个人都得到公平审判,才能取得司法信任,维护司法权威。蔑视法庭罪即是从宏观上保证法庭尊严和司法权威,培养司法信任,树立司法权威,进而使每个人都得到公平审判。法院以及法庭作为司法场所,无论是法院的建筑、法庭的布置、天平院徽、法官袍也都体现了司法的权威性和庄严性。

第三篇是关于逮捕与搜查的具体程序。在英国,执行逮捕必须基于合理判断有逮捕的需要,并出示逮捕证;对于搜查,必须持有具体指出某人所犯罪行的搜查证,扣押物品应当符合搜查证所列物品的要求,执行逮捕与搜查必须遵守正当的程序。

任何司法行为都必须遵守一国正当的法律程序,否则就是滥用司法权,破坏司法权威,甚至侵犯民权。在我们国家也是如此,根据我国宪法第三十七条的规定,任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。法官审案必须遵守相应的程序法,保证当事人庭审中的辩论权、申述权、申请回避权等权利,以看得见的方式实现司法公正。

二、实现公正而不是实现法律

所谓公正,就是不让天平歪向任何一方。公正包括程序公正与实质公正,在保证程序公正的基础上,并不一定能够实现实质公正的法律目的。理论上,法律是实现公正的前提,按正当的法律程序维护社会秩序,调解社会矛盾,平衡社会利益,就能实现公正。但是在现实社会生活中,法律是一定社会经济基础和社会条件的反映,它只能随着社会的发展而发展,由于法律本身发展的滞后性,在现实中会出现维护法律并不能实现公正的情形。为此,丹宁勋爵主张法官应根据公正的原则,结合案件发生的具体情况灵活地解释法律,而不必拘泥于法律本身。他主张,法官一方面要依据法律办案,另一方面必须考虑公正,而公正的原则是高于法律条件和过去的判例的。他明确指出:"成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路,我总是倾向于实现公正的解释,而上议院肯定不这么认为……他们认为最重要的是实现法律,而我认为是实现公正。"丹宁勋爵作为法官的"基本信念是,法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律,那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律".

体现丹宁勋爵这一思想的包括本书第四篇所讲玛利瓦禁令的确立。玛利瓦禁令即为冻结禁令,意指在法院根据原告的申请,在被告有可能将其财产在法院管辖范围内处理或者转移到法院管辖区域外的情况下,发出禁令,防止当事人转移或者处理其财产,以确保法院判决或者裁定顺利执行。在1975年5月的"日本邮船会案"中,丹宁勋爵便提出法院在判决前可以应原告申请,发出禁止被告处理其财产的禁令。而在一个月后的"玛利瓦诉国际散装货船公司案"中丹宁勋爵再次提出签发禁令,自此该禁令就被命名为"玛利瓦禁令".按照英国的惯例法,在判决之前不能发布这种禁令,但玛利瓦禁令确实有助于原告权益的实现,丹宁勋爵正是基于实现公正发布了这种禁令,随着法律的发展并得到了广泛认可。玛利瓦禁令是丹宁勋爵的一个非常重要的贡献,极大促进了贸易与航运的顺利进行,有效维护了债权人的利益,并扩展适用于英国的民事、商事案件的诉讼保全中。玛利瓦禁令是丹宁勋爵实现公正而不是实现法律思想的典型,并推动了英国法律的发展和完善。

另外本书最后三篇关于婚姻家庭法领域的改革也是丹宁勋爵实现公正思想的体现,丹宁勋爵采取改革措施,从一个个微不足道的小案子,开始了向妻子在家庭法中享有平等权利的改革,从被遗弃的妻子在结婚住房中的居住权一直发展到夫妻双方对家庭财产的平等权利,最终促成了国会以立法的方式对这一法律领域的改革。丹宁勋爵之所以这样做,是因为随着社会的发展,妇女不仅享有平等的权利也履行了自己应履行的义务。丈夫的外出劳动与妻子的家务劳动一样都是社会分工的需要,在性质上是一样的。在夫妻离婚时,他们各自的劳动都应该是家庭财产占有权的基础,妇女应该和男子一样,平等地拥有自己的份额,这样对被遗弃的妻子才是公正的。丹宁勋爵评价道"没有我们的努力,被遗弃的妻子要想获得保护恐怕非得再等40多年不可".正是丹宁勋爵基于实现公正的追求才极大地推动了英国婚姻家庭法领域的改革,维护了妇女的权益。

理论上,立法就是为了实现公正,从而实现利益的二次公平分配。法律本身应当是公正的,但立法本身存在的局限性以及法律滞后于社会的发展,难免会出现法律漏洞,如果机械地适用法律会导致不公正的现象出现,这就要求司法部门出台相关的司法解释以及推动立法以适应社会发展的需要。法官作为法律的适用者,应当遵守法律,同时根据案件认定的基本事实合理公正的解释适用法律,法官作为司法工作人员,对于实践中遇到的法律适用难题或者法律滞后性问题,应当及时向上级机关反映,以推动立法的发展,使法律的不断发展和完善从而无限趋近于实质正义的实现。

三、法官应具备怎样的职业素养?

如何才能成为一名合格的法官呢?丹宁勋爵认为作为一名合格的法官要有敏锐的洞察力、广博的知识、过硬的法律基础,还有当机立断、敢于以正义之剑去揭开和审判现实的罪恶的信心和勇气。在本书第二篇行为调查中,丹宁勋爵用两个案例表达了法官应当具备怎样的职业素养。

第一个案例是喋喋不休的法官,讲的是哈利特法官在法庭上既向证人席上的证人提问,也向律师提问,结果统计下来,他问的问题比人家双方的辩护人说的加起来还要多,导致两造律师都以该法官问的问题太多妨碍了双方的辩护效果纷纷上诉。最终上议院支持上诉成立,以哈利特法官辞职而告终。或许哈利特法官是基于最佳动机提出了那些问题,但却对庭审双方行使辩护权利造成了干扰。在法官审案制度中,法官是开庭听讯和裁定各方争论的问题,而不是代表社会进行调查或验证。法官的作用是认定案件事实,然后再根据法律进行公正裁判,律师对查清案件事实发挥着可敬和必要的作用,法官应让律师们一个接一个地在天平上加码——精确地计算利弊得失——但最终还是由法官决定天平倾斜地方向。法官要想做到公正,应当保守的听讼,不介入双方的争论。法官应当听取证词,只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙地插话以确保法官明白律师阐述的问题以便估价时,以及最后在需要断定真情所在时,法官才能亲自讯问证人。作者在书中非常巧妙的运用了培根大法官的一句话:耐性及慎重听讼是法官的基本功之一,而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。表明了法官在法庭上应当耐心听讼,在律师的作用下查清案件事实,而不是介入双方的争论,我们应以哈利特法官为戒。

第二个案例是关于犯错误的法官。土耳其人西罗斯到英国旅游超过了规定期限,地方法官建议将其驱逐同时指示勿将其拘留。西罗斯向大法官法院上诉要求驳回驱逐失败,但在被驱逐之前,其并未被拘留,仍然有权自由离开,但大法官误认为西罗斯在监管之中,因此下令拘留了西罗斯,出现了差错。针对这个案例引出了一个问题:法官是否要为如果加以适当注意就不会出现的差错承担赔偿责任?丹宁勋爵认为,任何以法官在行使审判权时的言行对法官进行的起诉都是不能成立的。法官的言论受一种绝对特权的保护,法官发布的命令、作出的判决,不能成为对其民事诉讼的理由。无论法官是严重失误,还是极为无知,或受嫉妒、仇恨、恶意或其他种种不良动机的驱使审理案件,都不应受到起诉。对受害一方的补救是向上议院上诉或者申请人身保护状,要不就申请再审令或者调卷令,或者采取此类步骤以撤销法官的判决。此项免予个人诉讼和质询的自由是法律赋予法官的,给予法官这一自由并不是为了法官个人,而是为了公众,为了促进司法的实施,只有这样法官能够完全独立地履行职责而无需赡前顾后。虽然法官不会对庭审中因行使审判权而发生的小差错负赔偿责任,但作为一名法官应努力提高自己的审判技能,避免错误的出现……

丹宁勋爵除了以上法律思想外,还有诸多见解依然有现实意义,比如法律与道德的关系、法律与宗教的关系。丹宁勋爵认为法律虽然与道德、宗教是可以分开的,但它们不是互不搭界的。通过提高所有人的道德水准,可以使人们将承当责任和义务当成出自内心的本能,自觉的少钻法律漏洞的空子。在建设中国特色社会主义法治国家的今天,这种观点依然具有现实意义。我们必须坚持依法治国与以德治国相统一,坚定理想信念、坚定法治信仰,坚定公平正义的价值追求和为建设法治中国而奋斗的人生理想,以坚定的信念和饱满的热情投身人民司法事业,更好地为推进全面依法治国和人民法院改革发展贡献智慧和力量。

读丹宁勋爵《法律的正当程序》有感(二)

阿尔弗雷德·汤普森·丹宁(Alfred Thompson Denning)是第二次世界大战以后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家之一。在近60年的法律生涯中,他出版了多本法学著作。《法律的正当程序》就是其中之一。

丹宁勋爵在该书的前言中首先阐明了法律的正当程序的涵义,即“法律的正当程序是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律救济顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。”丹宁勋爵认为,为了保持日常司法工作的纯洁性,首先要对妨碍司法运用或扰乱司法施行的行为用“蔑视法庭”这一独特的罪名加以惩罚。对于蔑视法庭的行为,丹宁勋爵从破坏法庭纪律、侵害证人、拒绝回答问题、污辱法庭、违抗法庭命令、损害公平审判等六个侧面列举了生动的案例,说明了蔑视法庭罪在司法实践中的具体认定。从更广泛的角度看,对蔑视法庭罪提出起诉的目的在于保证每个人得到公平审理。换句话说,它是一种程序,法庭可以以此来谴责任何可能危害公平审理的行为。法庭可以用事前发布禁制令或事后进行惩罚的方法来限制这种行为。这种起诉应该由检察总长来进行,但法院也应该根据与问题有切身利害关系的任何人的请求,采取必要措施进行解决。

为了维护和保障法律的正当程序,在司法实践中法院会遇到许多问题,除了蔑视法庭的行为,丹宁勋爵还选择了与人们的生活密切相关,能引起人们广泛兴趣的一些具体问题加以介绍,并阐述了解决这些问题的方法。在“行为调查”一篇中,主要针对由调查机关、监督机关、许可证发放机关等非司法机关受理解决的问题。因为此类问题不能向法院上诉,也就可能得不到任何法律援助。但是,公正地处理这些问题又是极其重要的,为此,法院制定了一些程序用以控制处理这些问题的机关,特别是当这些机关作出的裁决或得出的结论非常不利于个人时。丹宁勋爵具体介绍了调查法官的行为、大臣的行为、公司董事的行为、外国人的行为、律师的拖延行为的调查程序。在“逮捕与搜查”一篇中,丹宁勋爵论证了如何摆正自由与安全的关系。他认为,倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害,那么他的人身自由就分文不值了。每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者,但是这些权力也可能被滥用,而假如它被滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。因此,人身安全必定是与社会安定相辅相成的。在“玛利瓦禁制令”一篇中,丹宁勋爵介绍了为解决债务人转移财产、逃避债务履行问题而进行的一项司法改革,通过颁布“玛利瓦禁制令”,使债权人在赢得对债务人胜诉判决以前可以在诉讼开始时扣押债务人的财产,以防止债务人转移财产,损害债权人的利益。

丹宁勋爵还用三篇阐述了婚姻家庭问题,他相信平等是我们时代的秩序。因此他主张男女在法律上应该是完全平等的。他认为,尽管男女之间存在许多差别,但是这些差别没有一条可以作为妇女屈从男子的理由。“她们在自己所擅长的领域内工作的价值和男人在自己所擅长的领域内工作的价值是同样的。她们有和男人一样的权利去争取自由和充分发展自己的个性。女子结婚时,她不是成了丈夫的仆人,而是丈夫平等的配偶。如果丈夫的工作在社会生活中更加重要,那么她的工作在家庭生活中也就更加重要,谁也离开不了对方,任何一方都不应在另一方之上,他们是平等的。”但是根据英国的一些传统判例,被遗弃的妻子往往得不到她们应该得到的家庭财产。丹宁勋爵在审理离婚案件时坚持摈弃了那些与现代社会生活基本原则格格不入的陈旧惯例,纠正了很多不利于妇女的离婚判决,创立出一些新的判例,维护了妇女的正当权益。

虽然《法律的正当程序》一书介绍的是英国法律的历史和现状,但其中体现的丹宁勋爵的法学思想对我国的司法实践具有重要的借鉴意义。每一名法官应该意识到程序对于司法的至关重要的意义:公认的正当程序是司法权独立的制度基础;公认的正当程序是法院裁判合法有效的前提。

读《法律的正当程序》一书有感(三)

一.丹宁其人:

阿尔弗雷德·汤普森·丹宁是二战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家之一,在其一个世纪的生命历程中,他将最为精彩的60年全部奉献给了法律职业:年仅24岁便成为一名辩护律师,进入期待已久的法律领域;45岁时成为英国150年来最为年轻的高等法院法官;49岁晋升到高等法官职位,获得了“影响法律的主要机会”,从而加快英国法律改革的进程;58岁时受封为勋爵,成为终身贵族;83岁时,在担任民事上诉法院院长整整20年之后,丹宁勋爵为其司法职业生涯画上了一个圆满的句号。

丹宁一生以“实现公正”作为其法律信仰,这与其成长经历密切相关。1899年丹宁出生于维多利亚时期受人尊重的富裕之家,而这一年正值英国杰出的统治者——阿尔弗雷德大帝逝世一千年,因此正派的父母取“阿尔弗雷德”作为其教名。丹宁的父亲是一位善良的商人,担任过陪审员的他工作认真,为人公正,这样优秀的品质对丹宁影响很大,以致于年幼的他便萌生了担任社会公正使者的想法,“有一次——当时我大概10岁——我抬着头对妈妈说:‘我想,我应该当律师’”[1]。长期的自学经历使得丹宁掌握了丰富的知识,大量的英国文学经典也深刻影响着其公正思想的形成,其中正义勇敢的正面形象也在丹宁心中留下了深刻的烙印,以致于在其著述中,脍炙人口的英国诗篇与著名法官的箴言警句随处可见。可以说:英国的社会环境、传统的家庭氛围与丰富的教育经历共同塑造了丹宁勋爵的性格,也促成了其以“实现正义”为三大人生哲学之首的信仰。

二.本书内容及笔者感悟:

(一)“法律的正当程序”的概念定位:

作为《法律的训诫》一书的姊妹篇,《法律的正当程序》成书于1980年,这一年,丹宁勋爵已经81岁高龄,但他仍坚守着法律岗位,思考着英国的法律前景。在书中,他在讲述丰富的法律实践的同时,将自己对法律的信仰以及法律生涯中的种种感悟向年轻的法律人娓娓道来。

正当法律程序原则起源于1215年英国的《自由大宪章》,这一贵族联合起来限制王权的文件初步确定了该原则的最初含义,即程序性正当法律程序,这是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿[2]。大宪章第三十九条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其它损害。除非受同等人之合法判决及国法所允许,我们亦不会自己充当军队或派军攻击他。[3]”由此看出,程序性正当法律程序侧重于执行法律的程序与方法是否合宪,保证施加管制或适用惩罚的公正性[4]。后来该原则漂洋过海并深深扎根于美国的法律土壤:在1787年的纽约州批准宪法会议上,由汉密尔顿提出“正当程序”一词。《美国法律辞典》对于“正当程序”有明确的定义,即:“表示规范的、正规的执法的法律概念。正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按照法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。”在美国最高法院长期、大量的司法实践中,正当程序又发展出了“第二种正当程序”——“实质性正当程序”,此时的司法审查便不再局限于程序正当,而是延伸到“政策内容的合理性”,美国最高法院的审查也开始“考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧”[5]。

在前言中,丹宁勋爵对本书的主题进行了说明:“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼条例”,而与“1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中”的意思极其相似,即:“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份的拥有者一律不准剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命”,同时也与美国1791年宪法第五条和第十四条修正案:“未经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”非常相近[6]。他明确指出:“我所说的‘法律的正当程序’是为了保持日常司法工作的纯洁性而采用的各种方法:促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等,就是程序意义上的正当法律程序”,在正当程序的保障下,法官能够不受干扰地断案,维护权威、增进信任,从而更好地实现自然公正的司法目标。

(二)法官的权威:

本书的第一篇是“保护日常司法工作的纯洁性”,其中详细介绍了“蔑视法庭罪”,该罪名涵盖范围之广,法官拥有权力之大着实令笔者大吃一惊:在诉讼进行时辱骂或者袭击司法工作人员,冲击法庭、扰乱法庭秩序,或是在诉讼结束后侵害证人,对法官进行言语攻击均有可能构成蔑视法庭罪,法官无需经过审判既可以监禁行为人或是处以罚款。不仅如此,罪名出现初期甚至连纠正法官错误地或不明智地行使此审判权的救济措施都没有,直到1960年这种情况才得以纠正,即允许被处罚人上诉到上诉法院,乃至是上议院,同时也正因为配备了保障措施,法官的该项审判权才得以保留。当然,这项罪名的效果也是不容忽视的:如果对冲击司法正常进行的行为放任不管;如果当证人因为自愿、勇敢地作证而受到侵害时拒绝伸出援手;如果对侮辱法庭的现象不闻不问,司法权威的基石就会被撼动,整栋正义的大厦就会摇摇欲坠,司法程序便难以保持纯洁公正,此时就会如兰代尔勋爵在《利特勒诉汤姆森案》中评价的那样:“最好是把法院的大门立即关闭”。

但是,司法的权威性是否一定要通过赋予法官如此巨大的裁决权力来树立呢?可以说:在英国,这样的权力配置是必要的与可行的。

英国作为英美法系的发源地,长时间奉行“司法独立”的原则,当大法官爱德华·科克坚定地说出:“国王不受制于人,但受制于上帝和法律”时,英国法律的独立性变得愈加坚实、难以动摇,正如丹宁勋爵所说:“英国法制的基石一直是法官的独立性……近300年来,法官一直是绝对独立的[7]。”在这种高贵与近乎“骄傲”的独立中,英国法律成为一个精英人士“闭合”的圈子,实战能力在师徒间的言传身教与细心体悟中长久传承、慢慢发展,上诉法院院长为每一个被接受为诉状律师的人签署的证书就是明证:只有那些通过严格筛选,能够胜任工作的人才能被“接纳”为最高法院的事务律师[8]。

除了法官工作的独立性,法官职位的稳定性也是权威观念形成的重要原因。英国法官实行法官不可更换制:法官一经任用,不得随意更换,只有因法定事由,依据法定程序才能被免职、降职、转职、辞退或者处分,高等法院法官甚至是终身制的,免职需要有议会上、下两院共同提出。自1701年以来的200多年中,英国只有1名高级法官在议会的请求下被国王免职。“由于不担心被撤职,英国的法官可以无所畏惧地履行他们的职责,不仅在人与人之间而且在个人与国家之间把握天平的平衡”,从而履行其就职宣言:“不受恐惧或偏爱、感情或恶意的影响,对所有人做到公正。”[9]这样,英国职业法官阶层在严密有力的制度保护下成为法律和司法威严的象征。

在这种“贵族”式观念的熏陶渐染下,英国的法官往往拥有维护社会公平与正义的责任感,“商法之父”——曼斯菲尔德勋爵曾说过:“无论政治结果多么可怕,我们都不要顾及它;如果背叛是必然的结果,我们的信念是:‘即使天塌下来,也要秉公执法。’[10]”而丹宁勋爵正是这位有着“罪恶奴隶制的终结者”之称的大法官的崇拜者,他在自传《家庭故事》中表示:“我当了9年上诉法院法官,一般情况下,我们的意见都是一致的,但有时候我发现我自己处于少数。我极不情愿提出不同意见,但在最后我还是表示了不同意见。我是问心无愧的。只要我认为我这样做是有公正的,我就感到满意。我晚上就能睡得着觉。但如果我做得不公正,我就会因苦恼而睡不着觉[11]。”可以想见,在英国,法律并非仅为治国之重器,更是社会公正的助推器;法律并非只是定分止争的手段,也是良好社会的目标。因此,法官扮演的绝不仅是国会立法的践行者,更要承担起整个社会的期待。虽然法官也曾经遭受到非议,美国总统杰弗逊就曾表示,他最痛恨的就是英国式的法官的假发:阴森恐怖的小眼睛从假发后面闪着蓝光的场景,简直受人不了。但在近乎神圣的光环的笼罩下,法官仍为大多数英国民众所敬畏,“非人非神”、“半人半神”的法官在英国法领域中有着不可动摇的重要地位。

在制度设计、法官行为与民众心理的共同努力下,法官的权威性与日俱增,而维护司法尊严的重任、果断使用蔑视法庭罪的权力被交到能够精准把握专业知识、经过长期法庭实践打磨、拥有较高社会声望的法官们手中也就不足为奇了。

(三)法官的作用:

培根曾经说过:“为法官者应当学问多于机智,尊严多于一般的欢心,谨慎超于自信”,真正的法官在法庭上从容镇定、把握大局、挥洒自如,能够在争讼双方的唇枪舌剑中谨慎地保持着平衡,动中有静,严守消极中立的“旁观者”地位,从而探明真实情况,依据法律进行公正的裁判。英美法系的法官要在开庭后听讯和裁定各方争论的问题,而不是代表整个社会进行调查或验证,因为律师会发挥可敬和必要的作用——搜集有利的证据,质询证人,完整有力地阐明案情,为实现本方当事人利益的最大化而不断努力,埃尔登勋爵的名言明确地揭示了这一点:“真实情况最易为争讼双方的有力陈词所供出”。但如果法官亲自检验证人的证词,那就是自甘介入争议,从而很有可能被格林勋爵言中:会被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。在这一点上,哈利特法官可以称得上是前车之鉴,在善意动机的驱使下超越了自己作为法官的权力限度,自卸法官责任,扮演了律师,虽然他思维敏锐、学识渊博,但正像培根所比喻得那样:“耐性及慎重听讼是法官的基本功之一,而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器”[12]。

倾向于大陆法系“阵营”的我国,虽然庭审中法官需要主动参与案件,担任追查的“纠问者”,与英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的“仲裁人”有很大不同,但丹宁勋爵对于英国法官的作用的精妙论述,同样也为我国的司法实践提供了宝贵的经验,这不禁让笔者想到了原山东省济南市中级人民法院常务副院长——王旭光法官:在薄熙来案中担任审判长的他通过大气稳重、不偏不倚的表现,获得了广泛的认可,北京大学法学院贺卫方教授如此评价:“审判长在恰当的时机进行一些巧妙干预,比如在被告人重复表达观点或贬低证人时加以提醒和制止。他似乎没做什么,这种看似没有表现的做法,实际上就是一名法官最好的表现。[13]”这样一位“集知识型与实践型为一体的高级法官”面对开“中国司法公开之先河”的历史性案件,对自己有信心,更对中国法治有信心。“沉稳、压得住阵”,“能把握好分寸”,这两条来自北京航空航天大学法学院刘宝玉教授的评价不仅是对他这位老同学的精练总结,更是对我国法官庭审表现的切实要求。

披一身肃穆庄严的法袍,将自己与纷扰世俗隔离;用一套法言法语,将过去需要付诸战争解决的问题纳入不激烈、不情绪的途径,从而最终获得一个理性的答案。

(四)法官实现公正:

公正是伦理学的一个古而不老的话题,以致于19世纪俄国著名的伦理学家克鲁包特金说的“没有正义,便没有道德”成为至理名言[14]。公正同样也是法学中的一个永恒命题,可以说:公正是法律的根本出发点,更是法律追求的终极价值。

要实现司法的公正,首先需要法官对于法律进行恰当的解释,对此,丹宁勋爵在书中阐述了自己的观点,他并没有遵从通行的解释论顺序,如:从浅入深,以“从字面上解释成文法”入手,或是陷入到对“法院法规的咬文嚼字”中去。丹宁深刻批评了某些律师片面依赖法规忽视公正的思想,指出:“对一些律师来说,法规就是一切,正确与否没有关系。他们经常‘反复推敲’文字而忽视法律条文的实质,然后在条文使用上不敢越雷池一步。词义对他们来说是法律上的事而不是平民百的陈述和意见[15]。”为此,丹宁勋爵主张:法律应该是不断变化和发展的,应该随着社会的发展不断适应新情况,他认为应根据公平正义的宪法原则和案件发生的具体情况灵活地解释法律,因为“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路,我总是倾向能够实现正义的解释,而上院肯定并不总是这么认为”“他们认为最重要的目标是实现法律,而我认为是实现正义[16]”。面对不断变化的社会经济基础和社会条件要求,法律的解释也要随之变化,不变的只有蕴含其中的公正原则。

解释法律后就进入到落实法律的司法实践中,司法正义正是公正价值的集中体现。而要实现这一目标,法官起到至关重要的作用,因为“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。[17]”丹宁勋爵为了“实现公正”的终极人生理想,始终勤勉于法律知识与专业能力的学习、提高中,甚至到达“自从威廉一世以来,每一件法案判例他都记得清楚,每一条法令,他也能逐字背得出”[18]的程度,其精湛的技术和莫大的决心也使他赢得了世人的尊重与赞叹:“如果用一个词来概括丹宁勋爵的伟大,那么这个词就是‘永不松懈’——在坚持他的标准和信仰方面的永不松懈”[19],这样的“永不松懈”和与时俱进帮助他扫清了严格审判、实现司法公正之路上的障碍。

(五)法律改革:

丹宁勋爵不仅是一名享誉世界的大法官,更是一位奋勇向前的法律改革家。面对当时英国政治、社会利益冲突不断加剧的困顿局面,法律与制度都亟需调整,在司法改革的急促呼唤下,丹宁勇敢承担起这一重担,紧抓时代赋予他的机遇,做出了超越前人的贡献。但,袭来的政治压力“一浪高过一浪”,黑尔什姆勋爵的尖锐批评就是其中的典型代表:“规则委员会的司法权是法律规定的。初审法院或上诉法院的法官通过受理案件抢先执行他的职能就是篡夺了立法机构的权利”[20],上议院更是屡次运用自己的权力来否决上诉法院所提出的建议,因为他们认为:“立法机关——有这个或那个机构给它提供咨询——能看到全貌,而法官则往往持一孔之见”,面对社会各界的质疑与与日俱增的压力,丹宁法官并不退缩,据理力争道:“法院要比其他机构看得准、看得远,特别是在实施法律保障个人自由方面”,更为重要的是,相比于“另起炉灶长期议而不决”的国会立法,对于身处瓶颈期的英国社会,法官通过运用固有权力来制定法庭惯例和程序更为及时有效。法律改革的实例在书中也有多有讲述:从《奇客时装(西威尔士)有限公司诉琼斯案》中对于《六个木匠案》的诉讼形式的抛弃,到在《日本邮船株式会社诉卡拉乔吉斯案》中对英国惯例的修改,再到通过审理案件来推进男女平等原则在司法中的进一步落实……每一次审判都推动着司法的改革与发展,每一次顺应公正原则的“创新”背后都有着丹宁法官等人排除万难的信念。在书中,对于司法改革过程讲述得最为详细的就是玛利瓦禁制令,而这也被丹宁勋爵自述为“一生中最重大的一次司法改革”:从不能适用到确立判例,再到被上议院否定,最后逐渐被法官与律师广泛认可,整个过程一波三折,但法律改革的步伐从未停歇。

(六)名噪一时的政治案件:

1963年,一桩政治色彩浓重的调查事件使得丹宁成为家喻户晓的人物,以致于代表“基督之前”的“B·C”和代表“丹宁之后”的“A·D”相并列,成为人尽皆知的俏皮话。丹宁受当时的首相哈罗德·麦克米伦的委派,调查陆军大臣约翰·普罗富莫等多名大臣以及苏联驻英海军武官。虽然丹宁不愿意接手这样的任务,但是作为法官的责任感使得他最终主持了调查,并且完美地完成了使命。

其实,这是一件并不鲜见的政治丑闻,但是调查过程的秘密性与调查结果的重大性却给独立领导调查机构的丹宁法官很大的压力,正如他在事后对于调查原则讲述的那样:“妨碍我的不是我的权力,而是授权我进行调查本身的性质。[21]”调查的秘密属性使其规避了宣誓、指控、宣誓等法庭上的“繁文缛节”,促使进程迅速高效地深入,顺利摆在“主持人”面前的是大量“鲜活”的证人证言、不断浮出水面的案情真相,但也正是因为缺乏体系化、公认性的公正步骤与程序使得对结果的解说变得异常困难。清晰准确的调查结果却因为“绝对保密”的承诺而缺乏程序正义,丹宁勋爵对“翘首”盼望结果的公众只能“含糊其辞”。实质正义与程序正义的激烈对撞,事实真相与保密程序的严重冲突,经受考验的不仅是丹宁勋爵,更是整个社会对于两种正义的最终选择。苦苦挣扎的无奈与伤痛过后,英国人做出了自己的选择:“绝不应该再有这种调查了!”

虽然秘密调查政治丑闻仿佛大海中的浪花,最终被历史的滚滚大潮淹没,但其间的困苦与抉择无不昭示着正当程序对于公正性的重要意义。调查报告被普遍接受“只是因为丹宁法官杰出的人品和高度的声望”,更是彰显了一条深刻的政治哲学:程序制度的不成熟会导致行动者的个人魅力成为结果成败的决定性因素。

三.我国正义理念的发展:

在全球一体化进程不断推进的现代社会,原本“重实体而轻程序”的英美法系与“重程序而轻实体”的大陆法系通过改革,有相互靠拢、殊途同归的趋势。

1994年,英国司法改革正式启动,在民事方面,针对对抗式的诉讼模式带来的案件迟延问题,调整了法官原先一味消极、被动的诉讼地位,加强了其对诉讼过程的职权干预,从而提高了诉讼效率,毕竟“迟到的正义非正义”。在刑事方面,放松了之前过于严格的证据排除规则,并且对于非常严重的犯罪进行再审,在某种程度上突破了一事不再理原则的限制。从整体改革的方向可以看出,英国根据现实需求平衡了效率与公平的价值比重,也重新审视了程序正义与实体正义的相互关系,适当减少了繁琐严格的程序束缚,更加注重具体结果的正当性。

相比于英美法系向实体正义的渐渐倾斜,大陆法系的国家则越来越看重程序对“控权”的重要作用,行政权首当其冲成为被限制的对象。1926年,奥地利制定了世界上第一部行政程序法,之后,大陆法系国家纷纷制定程序法典。可见,程序控权取代实体控权,从注重合乎实体法规则向合乎程序性转变,以正当程序模式来弥补严格责任原则模式之不足,已成为原本以“轻程序”为个性特点的大陆法系国家法治发展的主流。

作为大陆法系中的一员,我国长久以来有着只重视法律实体结果的公正,对程序漠不关心的法律传统,认为程序只是附属于实体的工具,“程序虚无主义”的呼声甚至也曾风靡一时。在这样的理论氛围和立法模式下,程序正义难以像实体权利那样在我国法律土壤上“茁壮”成长。实体和程序两者“并驾齐驱”,各自拥有良好的发展空间,从而实现完美的公正固然好,但立法、司法、执法等法律资源的有限现实要求我们必须择一优先培养。在社会转型期矛盾凸显的当下中国,正当程序更显现其价值,有学者指出:“任何实体的公正只能是相对的,而程序的公正才是绝对的”,这句评语难免有夸大的成分,但却深刻揭示出程序正义对于我国的重要意义。

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